Artículo de Pedro Guirao, abogado de Axium Consulting publicado en la web del Sector del Juego.
Los programas de cumplimiento penal, con origen en el mundo anglosajón, están abriéndose camino en el tejido empresarial español a fuerza de necesidad, sobre todo dada la ruptura del principio que había imperado en nuestro Derecho Penal hasta la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que se concretaba en el adagio latino societas delinquere non potest. Hasta ese momento y sobre la base de diferentes razonamientos –no escasos de fundamento– se entendía que las personas jurídicas como tales no podían ser sancionadas penalmente. A partir de ese momento y con diferentes argumentos, principalmente la trasposición de Directivas Comunitarias –que, dicho sea de paso, tan solo plantean la responsabilidad penal de las personas jurídicas como una alternativa, sin imponerla– el legislador quiebra ese principio y sobre la base de una regulación en exceso interpretable, dado lo taxativo que debiera ser el Derecho Penal, articula un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español, que además puede operar con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad en una persona física concreta.
Ello ha hecho crecer la preocupación entre las empresas, sobre todo a medida que se han empezado a conocer los primeros fallos del Tribunal Supremo al respecto,
que son sin duda los que han hecho a las mismas plantearse la auténtica necesidad de dotarse de un programa de prevención de delitos. Esta necesidad no es en absoluto exagerada, una vez que los operadores se han cerciorado de que los tribunales han comenzado a dictar pronunciamientos condenatorios frente a las sociedades y que las sanciones pueden tener una entidad nada baladí.
La necesidad tiene sentido porque el legislador articula un régimen que excluye la responsabilidad penal de la persona jurídica para el caso de que haya articulado un
programa de cumplimiento normativo que mantenga vivo, precisión esta última que normalmente olvidan las empresas y que conviene recordar, pues difícilmente podrán las sociedades verse eximidas de responsabilidad o beneficiarse de una atenuación de la pena si estos programas no se revisan y se mantienen actualizados con la periodicidad adecuada. Esta circunstancia tiene todo el sentido sobre la base de que la voluntad del legislador es instaurar una verdadera cultura de cumplimiento normativo en el sector privado –como era esperable, al sector público no le alcanzan esas necesidades de prevención– algo imposible si no se hace el debido seguimiento. En definitiva, si el plan no se revisa y se le dota de virtualidad, sobre la base de un seguimiento y de la formación del personal, es tan solo papel mojado que no tendrá la utilidad deseada.
Uno de los elementos que sin duda todo plan debe contener es un mapa de riesgos relacionado con los delitos que son susceptibles de comisión por las personas
jurídicas –que son un numerus clausus– asignándoles un concreto nivel de riesgo sobre el que tomaremos las decisiones oportunas en materia de prevención, elemento también esencial. Todos estos delitos se encuentran ubicados en el Código Penal, ello con excepción de uno que no es otro que el que da título a este artículo; el delito de contrabando, que viene regulado por la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (Ley Orgánica 12/1995, en adelante), que en su artículo 2.6 prevé expresamente la posibilidad de comisión de este delito por parte de las personas jurídicas.
A la hora de realizar el estudio correspondiente a los mapas de riesgo de comisión delictual de los que se deben dotar los bingos al elaborar sus programas de prevención, las particularidades que ofrece el sector son varias. Huelga decir como ejemplo las particularidades que precisa en su valoración el blanqueo de capitales, dada la obligatoriedad que tienen los bingos de contar con un programa de prevención específico al respecto, tal y como les impone el artículo 2.1 u) de la Ley Orgánica 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Con respecto al contrabando, y más allá de las previsiones genéricas que debe adoptar cualquier sociedad, conviene no pasar por alto al reflexionar sobre qué riesgo se le asigna a este delito en el caso de los bingos varios factores, de los que apuntaremos dos. En primer lugar está el hecho de que los cartones de bingo son géneros estancados, lo que adquiere una importancia capital en la medida en que la Ley Orgánica 12/1995, al tipificar el delito, habla en su artículo 2.2 b) de los que “realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de: géneros estancados […]”, por tanto no debemos pasar por alto que uno de los elementos esenciales de la actividad de los bingos puede ser objeto de uno de los delitos que la legislación penal establece como susceptible de atribución a las personas jurídicas. Ello dicho, para que exista delito el “valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos” debe ser “igual o superior a 50.000 euros”, cifra que minimiza bastante el riesgo de comisión del tipo, pero que no excluye que deba ser tenido en cuenta en la valoración, como ahora se apuntará.
De igual modo, conviene tener en presente una previsión que quizás sea más evidente, y es que el artículo 2.3 b) de la Ley Orgánica 12/1995 recoge otra modalidad
comisiva más plausible por el límite cuantitativo con el que la dota, al establecer que también habrá delito de contrabando “cuando se trate de labores del tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros”.
Volviendo a lo anteriormente apuntado, a pesar de lo elevado –en principio– de las cifras, conviene no bajar la guardia al respecto dada la expresa mención que realiza
la Ley Orgánica 12/1995 a la posibilidad de concurrencia del delito continuado. Esta figura será de aplicación cuando, en ejecución de un plan preconcebido, se realicen varias de las acciones y/u omisiones previstas en la Ley y el valor acumulado de los géneros o productos en sí mismos considerados no alcancen los límites del artículo, pues podrán ser tenidos en cuenta cuando su valor acumulado sí lo alcance, siempre y cuando no hayan sido sancionados administrativamente.
Sirvan estas precisiones sobre el delito de contrabando para apuntar que el juego privado debe imponerse rápido las nuevas exigencias de prevención que establece el legislador penal, ello a los efectos de evitar más problemas de los necesarios si se comete un delito en el seno de cualquiera de las empresas que dan cobertura al sector. Esa rapidez, como es lógico, debe venir acompañada de una adaptación de los programas de cumplimiento a lo específico de la regulación para el juego, de modo que los mismos posean el rigor que les haga, verdaderamente, cumplir su función.
