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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre la fiscalidad de la sucesión de la
empresa familiar: nada nuevo bajo el sol.

De nuevo está el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el centro de la actualidad fiscal en
la Región de Murcia. A la muy acertada modificación de la normativa autonómica en la Región de
Murcia a través del Decreto Ley 1/2015, de 6 de agosto, convalidado en la Asamblea Regional el
pasado 5 de septiembre, se suma ahora la noticia sobre una reciente Sentencia del Tribunal
Supremo que afecta a las sucesiones de empresas familiares, valorada en unos términos que
parecen excesivos respecto a la realidad de lo que se ha producido.

Los medios de comunicación han recogido la noticia con titulares muy llamativos, como por otra
parte es su obligación si quieren hacerla atractivo al lector, aún a costa de una cierta imprecisión.
Por ejemplo, Expansión titula:

“Varapalo del Supremo a la fiscalidad en la sucesión de la empresa familiar”

Y no, ciertamente no es así. El Supremo viene a sentar con carácter jurisprudencial un criterio
consolidado ya en buena parte de los Tribunales Superiores de Justicia, en la doctrina del Tribunal
Económico Administrativo Central, e incluso en los criterios previos que emanan de la Dirección
General de Tributos y, por tanto, en la actuación de las Administraciones responsables de la
gestión del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Por tanto, nada nuevo bajo el sol.

Porque, veamos, ¿cuál es el problema real que condiciona a la sucesión de la empresa familiar de
este “nuevo” criterio?. Pues como casi todo lo que afecta al ámbito tributario, si se actúa de forma
prudente desde las empresas, prácticamente ninguno. Los riesgos fiscales aparecen cuando,
mediante la interposición de figuras societarias, se pretende aprovechar determinadas economías
de opción de difícil encaje legal con el fin de obtener una tributación efectiva menor. Si en las
empresas radican exclusivamente los activos estrictamente necesarios para el desarrollo de la
actividad, o incluso aquellos activos que, no siendo estrictamente necesarios en un momento
concreto, sí lo pueden ser en un futuro, siempre debidamente justificados (por ejemplo, mediante
un adecuado plan de inversiones), las empresas no tienen nada que temer: la tributación en la
sucesión de estas empresas seguirá respondiendo a la finalidad prevista en la reducción, que no
es otra que favorecer su tránsito generacional, pudiendo aplicar el beneficio fiscal en toda su
extensión.

En el supuesto de hecho de la Sentencia en cuestión, el activo de la empresa heredada incluía
una SICAV, e inversiones financieras temporales constituidas por acciones de un banco y dos
fondos de inversión de la misma entidad. Estos activos financieros suponían más del 50% del total
del activo de la empresa y, de acuerdo con la actividad que desarrollaba la misma, no se pudo
acreditar que estas inversiones financieras tuvieran afección directa al desarrollo de la actividad, ni
presente ni futura. Por tanto, el criterio que procede aplicar en estos supuestos es que el beneficio
fiscal previsto en la normativa se aplica sólo al porcentaje de los elementos afectos al desarrollo
de la actividad, y no a los no afectos. Pero, en todo caso, y sobre los elementos afectos, sigue
siendo posible aplicar el beneficio fiscal establecido en la norma. Que no ha desaparecido, como
se ha querido dar a entender. Se mantiene, haciendo suya el Tribunal Supremo la doctrina ya
existente.

Desde el año 2011, el Tribunal Económico Administrativo Central mantiene la tesis ahora
establecida como Doctrina Jurisprudencial, en el sentido de considerar que la reducción prevista
en la normativa debe aplicarse sobre el valor de las participaciones transmitidas, pero
considerando la limitación de la proporción en que los activos de la entidad cuyas participaciones
son transmitidas estén afectos a la actividad empresarial que desarrolle aquella. Criterio seguido
por buena parte de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien es cierto que algún otro Tribunal
(por ejemplo, el de Madrid) mantenía la tesis contraria, de ahí que la Sentencia del Tribunal
Supremo, dictada sobre un recurso de casación por unificación de doctrina, clarifique y
homogeneice definitivamente los criterios que deben de aplicarse por esos tribunales respecto de
esta cuestión.

Incluso como recoge la propia Sentencia, la interpretación que se sostiene es la más conforme al
Derecho Comunitario, pues la Recomendación de la Comisión 94/1069/CE, de 7 de diciembre,
señala:

“Es conveniente garantizar la supervivencia de la empresa mediante un trato fiscal adecuado de la
sucesión y la donación. Con este fin, se invita a los Estados miembros a adoptar una o varias de
las medida siguientes:

a)Reducir, siempre que se prosiga de manera creíble la actividad de la empresa durante un
período mínimo, la carga fiscal que grava los activos estrictamente profesionales, en caso de
transmisión mediante donación o sucesión, incluidos los derechos de sucesión, donación y
registro.”

Interpretación la de esta Sentencia que se ciñe estrictamente a esta Recomendación, al aplicar los
beneficios fiscales a los bienes estrictamente profesionales, esto es, a los elementos afectos, en
los términos de nuestra normativa.

Por tanto, y como dijimos al principio, no hay nada nuevo bajo el sol. El criterio que ya se estaba
aplicando adquiere ahora confirmación jurisprudencial, cerrando el debate sobre esta
controvertida cuestión, lo que es de agradecer ya que aporta la máxima seguridad jurídica en un
aspecto muy relevante de la conveniente planificación de este tipo de operaciones sucesorias.

Miguel Ángel Blanes Pascual
Director de Axium Consulting

El pasado 3 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Justicia de la UE
dictó la esperada sentencia que resolvía la demanda interpuesta por la
Comisión Europea contra que el Reino de España por introducir diferencias en
el trato fiscal dispensado en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a los
no residentes en España, incumpliendo el artículo 63 del Tratado Fundacional
de la Unión Europea y el artículo 40 Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo en cuanto a la prohibición de las restricciones de los movimientos de
capitales y de la discriminación por razón de la nacionalidad o residencia. Así,
el Tribunal decide:

“Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan
diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los
causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre
los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y
las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y
fuera de éste.”

Se pone así fin a un largo procedimiento, iniciado en el año 2007, en el que, en
el momento en que se nos concedió audiencia, las Comunidades Autónomas
advertimos del riesgo de que se produjera lo que, finalmente, ha acontecido, y
solicitamos que se considerara la reforma del Impuesto en el modelo de
financiación que se estaba preparando en ese tiempo. Solicitud que, como es
conocido, cayó en el olvido.

Esta Sentencia obliga al Estado a asumir como urgente una reforma del
Impuesto, que ha reclamado de forma expresa la Comisión Lagares,
introduciendo la necesaria racionalización en el mismo, su simplificación, que
solvente los problema derivados de las diferencias de tributación consecuencia
del ejercicio excesivo de la capacidad tributaria por algunas Comunidades
Autónomas, y dé cumplimiento esta sentencia. El Ministerio de Hacienda ya ha
manifestado su intención de excluir de la primera fase de la reforma tributaria
la imposición autonómica. Sin embargo, los acontecimientos deberían obligarle
a reconsiderar esta decisión.

Pero, siendo ya urgente esta reforma, más lo puede ser en breves fechas,
cuando el Tribunal Constitucional resuelva la Cuestión de Inconstitucionalidad
planteada por el Tribunal Supremo respecto del art. 12 bis de la Ley 13/1997
de la Comunidad Valenciana, por vulneración de los arts. 14 , 31.1 y 139.1 CE.
Esta puede ser (y, a mi juicio, debería de ser) la puntilla a la actual estructura
del impuesto y las competencias cedidas a las Comunidades Autónomas
respecto a la normativa del mismo, porque si bien la Sentencia del TSJ UE
afecta a la tributación de los no residentes, sujetos al Impuesto por obligación
real, siendo el rendimiento de esta modalidad del tributo atribuible a la
Administración General del Estado, una eventual declaración de
inconstitucionalidad de la Ley valenciana, aún cuando afectaría exclusivamente
a los actos administrativos dictados al amparo de ella, supondría la necesidad
de replantear los puntos de conexión del tributo y la atribución del rendimiento
del mismo a las Comunidades Autónomas, cuestión nada pacífica y más con el
efervescente escenario actual de la Financiación Autonómica.

¿Qué efectos pueden deducir los contribuyentes afectados por el contenido de
esta Sentencia?. Parece que son dos los mecanismos al alcance de los
contribuyentes que tributaron por esta modalidad: en primer lugar, instar un
procedimiento de devolución de ingresos indebidos, que difícilmente
prosperaría en la vía Administrativa, pero que tendría fundadas posibilidades
de éxito en la vía Contencioso – Administrativa. En segundo lugar, iniciar un
procedimiento de solicitud de indemnización derivada de la responsabilidad
patrimonial del estado legislador, tanto si las liquidaciones hubieran ganado
firmeza como si no, que puede ser planteada en el plazo máximo de un año a
partir de la fecha de publicación de esta sentencia. Y, por supuesto, y como es
obvio, esta Sentencia debería condicionar definitivamente la actividad
administrativa en los procedimientos de aplicación de los tributos o inspección
en curso o que se vayan a iniciar respecto de los contribuyentes por obligación
real.